خطة البحث:

المقدمة

المبحث الأول:مفهوم عقد التفاوض الالكتروني

         المطلب الأول /تعريف عقد التفاوض الالكتروني

         المطلب الثاني /خصائص عقد التفاوض الالكتروني وتمييزه عما يشتبه به

                الفرع الأول/خصائص عقد التفاوض الالكتروني

               الفرع الثاني/تمييز عقد التفاوض الالكتروني عما يشتبه به

المبحث الثاني: إبرام عقد التفاوض الالكتروني

          المطلب الأول / التراضي

          المطلب الثاني / المحل والسبب

المبحث الثالث: آثار عقد التفاوض الالكتروني

                أولا/ الالتزام بالدخول في المفاوضات

                ثانياً/ الالتزام بالاستمرار في المفاوضات بحسن نية

                ثالثاً/ الالتزام  بالإعلام

                رابعاً/ الالتزام بعدم التفاوض مع الغير أثناء فترة المفاوضات

                خامساً/ الالتزام بالمواعيد المحددة للتفاوض

                سادساً/ الالتزام بالمحافظة على سرية المعلومات الالكترونية

الخاتمة

قائمة المصادر

المقدمة

عادة وفي العقود البسيطة ينعقد العقد بمجرد اقتران القبول بالإيجاب دون أن يمر بالفترة قبل التعاقدية، لكن الكثير من العقود في الوقت الحاضر تمر بمرحلتين مرحلة انعقاد العقد ومرحلة ما قبل التعاقد وهذه الأخيرة تبدأ من اللحظة التي يعلن فيها احد الأشخاص عن رغبته بالدخول في مفاوضات لإبرام عقد معين وتنتهي عند انتهاء المفاوضات وإبرام العقد النهائي.

ومرحلة التفاوض على العقد تعد من أهم المراحل وأخطرها، نظراً لما تحويه من تحديد للالتزامات والحقوق المهمة التي تخص طرفي العقد النهائي عند إبرامه، وتثير هذه الفترة العديد من المشكلات القانونية منها تحديد تلك الفترة وتمييزها بشكل واضح عن العقد النهائي وتحديد ما يمكن أن ينشأ من التزامات كالدخول في المفاوضات والاستمرار فيها بحسن نية  وما يترتب على الإخلال بتلك الالتزامات من مسؤولية  وبسبب أهمية هذه الفترة درج الأشخاص على تنظيمها,وخاصة في العقود المهمة، باتفاق خاص ينظم تلك المفاوضات ويحدد بشكل جلي الالتزامات المفروضة على الطرفين ورسم طريق عقدي لسير للمفاوضات.

وبسبب التطور التقني في الوقت الحاضر وظهور فكرة العقد الالكتروني الذي يتم فيه تٍوافق الارادتين بوسائل الكترونية عن طريق شبكة الانترنت فأن انتقال المعلومات الكترونياً لم يعد وسيلة لإبرام العقد الالكتروني  النهائي فقط بل إن عملية المفاوضات أصبحت تنظم الكترونياً عن طريق إبرام عقد الكتروني ينظم عملية المفاوضات لإبرام العقد النهائي وهو (عقد التفاوض الالكتروني)

إن عقد التفاوض الالكتروني يثير العديد من التساؤلات والطروحات حول ماهية العقد وإبرامه وما يرتبه من آثار،فلابد من تحديد مفهوم عقد التفاوض الالكتروني  من خلال وضع تعريف له وتحديد خصائصه التي تميزه عن عقود أخرى تبرم أيضا في مرحلة ما قبل التعاقد وبذلك تشترك في كونها عقود تمهيدية تسبق إبرام العقد النهائي.

ولأن هذا العقد من طائفة العقود التي تتم عن بعد فهو ليس كالعقد العادي فالتراضي فيه يتم بوسائل الكترونية خاصة، ثم ماهو محل هذا العقد والذي يميزه عن العقد النهائي ؟

إذا ابرم العقد صحيحاً رتب آثاره على طرفيه،فهو عقد ملزم للجانبين، لذا سنعمل على تحديد تلك الالتزامات التي تنتظم مرحلة التفاوض وماهي طبيعتها ؟ والذي يعد الإخلال بها خطأ عقدي يلزم فيه المتفاوض بالتعويض أن سبب للطرف الآخر ضرراً بسبب ذلك الإخلال طبقاً لأحكام المسؤولية العقدية.هذا ما سنعمل على بحثه في ثلاث مباحث نخصص الأول منها لمفهوم عقد التفاوض الالكتروني والثاني لإبرام عقد التفاوض الالكتروني أما الثالث فسنخصصه لآثار ذلك العقد.

المبحث الأول: مفهوم عقد التفاوض الالكتروني

إن التطور الصناعي والتكنولوجي المذهل في العصر الحديث دفع إلى ظهور العديد من العقود الجديدة التي تتسم بالكثير من التعقيد والتي يصعب معها إبرام العقد مباشرة عن طريق الإيجاب والقبول، بل يتطلب الأمر الدخول في مفاوضات قد تطول وقد تقصر حسب نوع العقد المراد إبرامه بهدف تسهيل مهمة أبرام العقد النهائي وتحديد ملامحه الأساسية من خلال تلك المفاوضات.

وبسبب أهمية مرحلة المفاوضات فأن الأشخاص يبرمون عقداً يسمى عقد المفاوضات يسبق العقد النهائي ويمهد الطريق لإبرامه ويعمل على تحديد حقوق والتزامات الطرفين خلال فترة المفاوضات، خاصة مع عدم وجود تنظيم تشريعي لمثل تلك المرحلة التي تسبق العقد في اغلب التشريعات ومنها القانون المدني العراقي، والذي يزيد من صعوبة  تلك المرحلة هو  أن العقد  الذي هو محل الدراسة هو  عقد الكتروني في انعقاده وفي آثاره وفي تنفيذه  بغية إبرام العقد الالكتروني النهائي. لذا تطلب الأمر منا، وبهدف الوقوف على مفهوم عقد التفاوض الالكتروني، أن نعمل على وضع تعريف شامل له ومن ثم نحدد أهم خصائصه التي تساعدنا في التمييز بينه وبين ما يشتبه به من عقود تمهيدية تسبق انعقاد العقد

المطلب الأول: تعريف عقد التفاوض الالكتروني

عرف التفاوض بأنه (تبادل الاقتراحات والمساومات والمكاتبات والتقارير والدراسات الفنية بل والاستشارات القانونية، التي يتبادلها أطراف التفاوض ليكون كل منهما على بينة من أفضل الأشكال القانونية التي تحقق مصلحة الأطراف، وللتعرف على ماقد يسفر عنه الاتفاق من حقوق والتزامات لطرفيه)([1]) وعرفها الدكتور عبد العزيز المرسي حمود بقوله(هي تلك المرحلة التي تجري فيها مناقشة شروط العقد ودراسة جدواه من الناحية الاقتصادية بهدف التوصل إلى اتفاق بشأنه)([2])

واضح أن التعريفين السابقين يتضمنان وصفاً شاملاً لمرحلة التفاوض والهدف منها لكن يؤخذ على التعريفين أنهما لم يحددا مضمون وطبيعة الالتزامات التي يمكن أن يلتزم بها الطرفين المتفاوضين خلال فترة المفاوضات، ثم ماهو مصدر تلك الالتزامات أن وجدت هل هو القانون أو الإرادة المشتركة للأطراف التي انصبت في شكل عقد ينظم مرحلة التفاوض،حيث أن هناك فرقاً كبيراً بين الحالتين.

إن أهم ما يميز مرحلة المفاوضات هو عنصر الاحتمال، فلا يمكن التأكد من أن العقد المنشود سيتم إبرامه، فالمفاوضات يمكن أن تنتهي بإبرام العقد النهائي ويبقى لعقد المفاوضات أهميته في تفسير العقد فقط، أو ان تصل المفاوضات إلى طريق مسدود ومن ثم تنتهي مرحلة المفاوضات بالفشل ويبقى لعقد المفاوضات أهميته في حالة قيام المسؤولية العقدية لأي من طرفيه لذا لابد من تحديد النظام الذي يحكم المفاوضات سواء كان القانون أو العقد لتحديد نطاق الالتزامات وطبيعة المسؤولية.

فغالباً ما يلجأ الأشخاص، ولاسيما في مرحلة التفاوض الالكتروني، إلى تأمين المفاوضات وزيادة فرص التوصل إلى العقد النهائي، إلى وضع تنظيم اتفاقي للمفاوضات وذلك من خلال إبرام بعض العقود المنظمة للعملية التفاوضية بهدف تسهيل المفاوضات وإيجاد أرضية مشتركة للتفاهم بين الطرفين، بحيث يترتب على إخلال أي منهما بالتزاماته التعاقدية مسؤولية عقدية.([3])  

وعلى الرغم من أن هذه العقود التمهيدية سابقة على عملية التعاقد لكنها في نفس الوقت تعد عقوداً نهائية وترتب التزامات بين أطرافها([4])وتتنوع صور هذه العقود تبعاً لتنوع الهدف الذي يرمي إليه المتعاقدان، فقد يسبق إبرام العقد النهائي مجموعة من العقود التمهيدية، وقد يقتضي الأمر وللحفاظ على سير المفاوضات ووضع الحلول للمشاكل المتوقعة إبرام عقود مؤقتة أو بروتوكولات بهدف تحديد الالتزامات الواقعة على عاتق كل طرف أثناء مرحلة التفاوض([5]).

      لذا يرى الاتجاه المعاصر ([6])إلى ضرورة التفرقة بين صورتين للمفاوضات، فهي أما أن تكون غير مصحوبة باتفاق مسبق على التفاوض،سواء كان اتفاق صريح أو ضمني, وهي تعد مجرد عمل مادي وعند ارتكاب إخلال من أحد المتفاوضين فأن المسؤولية المتحققة هي مسؤولية تقصيرية، أما الثانية،وهي التي تهمنا، فهي المفاوضات المصحوبة باتفاق تفاوض (negotiate agreement) والمفاوضات هنا لا تتم إلا على أساس عقد بين الأطراف المتفاوضة هو عقد التفاوض (negotiate contract) ومن ثم فان الإخلال بالالتزامات التي ينشأها هذا العقد تترتب عليها مسؤولية عقدية.

فأن لم يوجد عقد مفاوضات كانت المفاوضات عملاً مادياًلايترتب عليها أي اثر قانوني وبذلك قضت محكمة النقض المصرية بقولها(أن المفاوضات ليست إلا عملاً مادياً لايترتب عليها بذاتها أي أثر قانوني فكل متفاوض حر في قطع المفاوضات في الوقت الذي يريد دون أن يتعرض لأية مسؤولية أو يطالب ببيان المبرر لعدوله،ولايرتب هذا العدول اية مسؤولية على من عدل الا إذا أقترن به خطأ تتحقق معه المسؤولية التقصيرية)([7])

فالتفاوض هو اتصال مباشر أو غير مباشر بين شخصين او أكثر بمقتضى إتفاق بينهم يتم خلاله تبادل العروض والمقترحات وبذل المساعي المشتركة بهدف التوصل الى اتفاق بشأن عقد معين تمهيداً لإبرامه في المستقبل ([8])

وبنفس المعنى عرفت محكمة باريس في حكمها الصادر في 23/مايو/1992 عقد التفاوض بقولها ( هو عقد بمقتضاه يلتزم أطرافه ببدأ أو متابعة التفاوض بحسن نية حول شروط عقد يبرم في المستقبل)([9])

وقد ذهب جانب من الفقه إلى تعريفه بأنه (عقد بمقتضاه يتعهد طرفاه ببدأ التفاوض أو متابعته أو تنظيم سير المفاوضات بغرض التوصل إلى إبرام عقد في المستقبل)([10])

يتضح من التعاريف السابقة أن عقد التفاوض يرتب التزاماً بالدخول في التفاوض والاستمرار فيه بحسن نية ألا انه لا يرتب التزاماً على طرفيه بإبرام العقد النهائي وإنما فقط الالتزام بحسن سير المفاوضات بغية إبرام العقد النهائي.

ولا يختلف عقد التفاوض الالكتروني([11])عن عقود التفاوض الأخرى إلا في خصوصيته الالكترونية سواء في الانعقاد أوفي التنفيذ، فعقد التفاوض الالكتروني ينعقد بوسائل الكترونية عن طريق شبكة الإنترنت، فالتعبير عن الإرادة يتم بوسائل خاصة فينشأ هذا العقد من تلاقي القبول الالكتروني بالإيجاب الالكتروني من خلال شبكة الانترنت،وهو يهدف في الغالب الى التفاوض لإبرام عقد الكتروني نهائي،لكن ذلك لا يمنع من أن يكون العقد النهائي الذي تم التفاوض عليه الكترونياً، من خلال إبرام عقد التفاوض الالكتروني وكذلك تنفيذ ذلك العقد

بالتفاوض الكترونياً عن طريق تبادل المعلومات والبيانات عن طريق شبكة الانترنت،هو عقد عادي.

إن العقد الالكتروني, ومن قبله المفاوضات الالكترونية والعقد الذي ينظمها،تتم بوسائل متعددة تتيحها شبكة المعلومات الدولية والتي يمكن أن تتم عن طريق الرسائل الالكترونية باستخدام البريد الالكتروني (e-mail)،والذي يمكن من خلاله نقل الملفات والنقل الآلي لمختلف أنواع العمليات ([12])   وكذلك فأن إبرام عقد التفاوض الالكتروني وتنفيذه أي الدخول والاستمرار في المفاوضات يمكن أن تتم عن طريق المحادثة(chat) فيستطيع مستخدم الانترنت وعن طريق برنامج(Internet Relay Chat) محادثة شخص آخر في نفس الوقت، والمحادثة قد تكون بالكتابة أو بالكلام عبر برنامج(Fax-Wire) أن كان المتعاقدين (أو المتفاوضين) قد وفرا وسيلة الاتصال وهي الميكرفون مع جهاز الكومبيوتر فتقوم المحادثة الصوتية بنفس دور الهاتف، أو أن تكون المحادثة ابعد من ذلك فتكون بالصوت والصورة أن كان هناك كاميرا رقمية متصلة بجهاز الكومبيوتر وعن طريق برنامج مالتي ميديا(Multimedia) فيمكن لكل طرف أن يكتب للطرف الآخر وان يشاهده ويسمع كلامه([13]) 

وأخيراً قد يكون عقد المفاوضات الالكتروني والمفاوضات التي تتم بموجبه والعقد الالكتروني النهائي كلها تمت عن طريق الموقع الالكتروني (Web-Site) والذي هو خليط من المعلومات والصور والبيانات والتي يمكن من خلالها للعميل التفاوض على السلع المعروضة في ذلك الموقع ويتم بعد ذلك إبرام العقد الالكتروني النهائي ([14])

إلا أن العقود الصغيرة للسلع المعروضة في الموقع الالكتروني تتم عن طريق القبول لإيجاب معد مسبقاً في عقد نموذجي والذي يحوي شروط وبنود العقد والتي لا يستطيع فيها المستهلك الدخول في مفاوضات مع البائع أو مورد الخدمة إذ ليس له سوى الإطلاع على العقد النموذجي والقبول وليس له حق المناقشة والتفاوض ويكون ذلك بالنقر على عبارة القبول (ok)، إلا أن ذلك لايعني بان المواقع الالكترونية هي مواقع خاصة بعرض السلع والخدمات التي ينتجها أصحاب تلك المواقع، فقد يكون الموقع خاص بشركة للتوسط في البيع أو التوسط في تقديم الخدمات أو وكيل تجاري أو غيرها من الأنشطة التجارية ومن ثم فهو يتولى مهمــة

إبرام عقد التفاوض وإدارة المفاوضات بغية إبرام العقد النهائي ومن ثم يتم تنفيذ ذلك العقد مع أشخاص آخرين.     

مما سبق يمكن أن نعرف عقد التفاوض الالكتروني بأنه(عقد تمهيدي مؤقت يتم إبرامه وتنفيذه بوسائل الكترونية عبر شبكة الانترنت ويلزم جانبيه بالدخول في التفاوض الالكتروني والاستمرار فيه بحسن نية بهدف إبرام عقد الكتروني معين)

المطلب الثاني: خصائص عقد التفاوض الالكتروني وتمييزه عما يشتبه به

لعقد التفاوض الالكتروني خصائص تميزه عن غيره من العقود والأوضاع القانونية التي يمكن أن تشتبه معه، وبهدف التحديد الكامل لمفهوم عقد التفاوض الالكتروني فأنه لابد من تحديد خصائص هذا العقد لننتقل بعد ذلك إلى تمييزه عما يشتبه به من أوضاع.

الفرع الأول: خصائص عقد التفاوض الالكتروني

من خلال التعريف السابق يمكن ان نحدد خصائص عقد التفاوض الالكتروني وكما يلي:

أولاً / عقد رضائي: إن عقد التفاوض الالكتروني هو عقد يقوم على التراضي، ويكفي توافق الارادتين دون اشتراط شكل معين، بل ويظل عقد التفاوض الالكتروني عقد رضائي حتى لو كان العقد النهائي المنشود عقداً شكلياً ([15]) ومن ثم يكفي اقتران الإيجاب الالكتروني بالقبول الالكتروني على شبكة الانترنت دون حاجة إلى إتباع شكل معين، فهو عقد الكتروني وليس شكلي ولو كان العقد النهائي يحتاج إلى التسجيل أو التوثيق.

ثانياً/عقد ملزم للجانبين: يفرض عقد التفاوض الالكتروني التزامات على عاتق الطرفين المتعاقدين، وأن كانت هذه الالتزامات قد تختلف من عقد لآخر بحسب اتفاق الطرفين وطبيعة ونوع العقد النهائي, وقد تزيد التزامات احد الأطراف على الآخر، إلا انه توجد التزامات تشترك فيها كل العقود تقريباً والتي سنبحثها تفصيلاً في المبحث الثالث، كالالتزام بالدخول في المفاوضات والالتزام بالاستمرار بالمفاوضات بحسن نية والالتزام بالإعلام والالتزام بالمحافظة على سرية المعلومات الالكترونية.

ثالثاً/عقد تمهيدي: إن عقد التفاوض الالكتروني غير مقصود لذاته وإنما الهدف منه هو  التمهيد للعقد المقصود من وراء التفاوض، فهو يعمل على تنظيم المفاوضات بشكل يعبد الطريق لإبرام العقد النهائي.

وإذا كانت القاعدة، وفقاً لمبدأ سلطان الإرادة، انه لا يوجد التزام قانوني بالتفاوض لإبرام عقد من العقود، إلا ان إبرام عقد التفاوض الالكتروني يقود إلى إلزام طرفيه بالدخول في التفاوض والاستمرار فيه بحسن نية بهدف إبرام العقد النهائي.([16])

وهذا الطابع التمهيدي لعقد التفاوض لا يخول أيا من طرفيه حقاً نهائياً  له طبيعة مالية متعلقة بالعقد النهائي, فلا يخول للشخص حقاً عينياً يقيد من سلطات المالك على الشئ موضوع التفاوض في عقد بيع الكتروني معين، لأن العقد هو فقط ممهد للعقد النهائي ولا يترتب عليه أي اثر من آثار العقد المقصود.

فعقد التفاوض الالكتروني يهدف إلى الإعداد والتحضير لإبرام العقد النهائي، فهو اتفاق مرحلي ممهد لإبرام العقد النهائي في المحصلة.([17])

رابعاً /عقد مؤقت: قد يستغرق التفاوض بالنسبة للعقود الهامة والمعقدة فترة طويلة من الوقت وقد تعتريها الكثير من الصعوبات مما يؤدي إلى عرقلة سير المفاوضات، لذلك يلجأ الطرفان إلى إبرام عقود محددة المدة تهدف إلى تنظيم التفاوض على العقد النهائي.

فهو عقد لم يوجد إلا لمدة محددة وهي تلك المد التي يستغرقها الطرفين للتفاوض عبر شبكة الإيصالات الدولية، فإذا انتهت المفاوضات بين الأطراف،سواء بالتوصل إلى إبرام العقد النهائي أو فشل المفاوضات الالكترونية، انتهى عقد التفاوض الالكتروني، ولا يبقى له إلا أهمية تفسيرية في الحالة الأولى أما في الحالة الثانية فيبقى أن تحققت المسؤولية العقدية لأي من أطرافه بسبب الإخلال بالالتزامات الناشئة عنه. ([18])

خامساً/ عقد الكتروني: عقد التفاوض الالكتروني لا يتم بوسائل التعبير عن الإرادة الاعتيادية، وإنما هو من ضمن العقود التي تتم عن بعد، فيتم إبرام عقد التفاوض الالكتروني بدون حضور الطرفين وجه لوجه، فإبرام العقد بأكمله يتم بوسائل الكترونية عبر شبكة الانترنت وفي عالم افتراضي(CyberSpace)([19]).

ولذلك فمن الجائز أن يبرم وينفذ عقد التفاوض الالكتروني بالكامل عبر الشبكة العنكبوتية العالمية ومن خلال وسيط الكتروني ودون الحاجة إلى الخروج إلى العالم المادي  المحســـــوس ([20])  حيث أن التعبير عن الإرادة والتواصل خلال المفاوضات وتبادل المعلومات كل ذلك يتم عبر وسائط الكترونية كالبريد الالكتروني (E-Mail)أو المحادثة(Chat) أ وعبر الموقع الالكتروني(Web-Site)  فهو عقد من ضمن طائفة العقود الالكترونية من حيث الانعقاد بل وأكثر من ذلك فهو ينفذ عن طريق شبكة الانترنت.

الفرع الثاني: تمييز عقد التفاوض الالكتروني عما يشتبه به من أوضاع

هنالك بعض العقود التي تسبق العقد النهائي وتمهد له وهي بذلك تشابه عقد التفاوض الالكتروني فيحتاج تحديد مفهوم عقد التفاوض تمييز عقد التفاوض الالكتروني عن تلك العـقــود، وبداية نقول أننا ميزنا سابقاً بين المفاوضات التي تتم بدون عقد ينظمها وتلك التي تخضع لعقد تفاوض فالالتزامات تختلف والمسؤولية تختلف ففي المفاوضات العادية تكون تقصيرية وفي المفاوضات التي تستند إلى عقد تكون عقدية، ونبدأ أولا في تمييز عقد التفاوض الالكتروني عن العقد النهائي حيث انه قد يقع الخلط بينهما بسبب اتحاد طرفي العقد والهدف النهائي من كلا العقدين ألا وهو تنفيذ العقد النهائي.

أولاً /عقد التفاوض الالكتروني والعقد الالكتروني النهائي:

إن عقد التفاوض الالكتروني هو عقد مستقل ومميز عن العقد النهائي المنشود، وان تشابه العقدان في أن كلاهما من العقود الالكترونية ويشتركان في نفس الأطراف المتعاقدة إلا أنهما مختلفان  فعقد التفاوض الالكتروني هو عقد مؤقت وممهد للعقد الالكتروني  النهائي، وهو لا يرتب أي أثر من آثار العقد النهائي وإنما هو رسم إطار قانوني منظم لمرحلة التفاوض ومن ثم فأن الفاصل بين العقدين هو بدء الإيجاب البات للعقد النهائي الذي أن طابقه قبولاً انعقد به العقد النهائي  وبذلك تنتهي فترة المفاوضات.

فإذا انتهت فترة المفاوضات وعرض أحد المتعاقدين إيجاباً باتاً أو حتى إيجاباً معلقا نكون قد انتقلنا من مرحلة المفاوضات إلى مرحلة توافق الارادتين على العقد.([21])  

ومن ثم فأن الالتزامات المترتبة على عقد التفاوض الالكتروني تختلف تماماً عن الالتزامات التي يرتبها العقد النهائي فالالتزامات التي تترتب على عقد التفاوض الالكتروني تتعلق،وكما سنراها لاحقاً, بمرحلة التفاوض وحسن سير المفاوضات للوصول إلى الهدف المنشود وهو العقد الالكتروني النهائي،كالالتزام بالدخول في المفاوضات والاستمرار فيها بحسن نية والالتزام بمواعيد التفاوض والمحافظة على سرية المعلومات الالكترونية وغيرها وهذه الالتزامات ليس لهل علاقة بالعقد النهائي والذي قد يكون عقد بيع أو عقد من عقود الخدمات أو عقد توريد أو غيرها من العقود والتي لكل منها محله الخاص به وله سببه الخاص  وآثاره وأحكامه الخاصة التي تختلف عن عقد التفاوض الالكتروني  والذي يتمثل محله بعملية التفاوض على العقد النهائي أما سببه فهو الرغبة في إبرام العقد النهائي.        

ثانياً/ عقد التفاوض الالكتروني والوعد بالتعاقد الالكتروني:

الوعد بالتعاقد أو العقد الابتدائي ([22])  هو عبارة عن عقد يلتزم به أحد الطرفين أو كلاهما (في العقد الملزم للجانبين) بإبرام العقد النهائي إذا أبدى الموعود له (أو كلاهما) رغبته في إبرام العقد النهائي خلال المدة المتفق عليها.

فالوعد قد يكون ملزماً لجانب واحد وينعقد العقد النهائي إذا أبدى الموعود له رغبته بإبرام العقد النهائي خلال المدة، أو قد يكون الوعد ملزماً للجانبين بحيث يكون كل منهما واعد وموعود له وينعقد العقد النهائي إذا أبدى كلا الطرفين رغبته بإتمام العقد النهائي خلال المدة المتفق عليها ([23])

أن الوعد بالتعاقد قد يبرم من خلال شبكة الانترنت بل إنها الميدان الأنسب لإبرام الوعد بالتعاقد والذي يعود إلى طبيعة الوعد بالتعاقد والتي تتناسب بدرجة كبيرة مع الطبيعة التقنية لشبكة الانترنت ([24]) فالوعد بالتعاقد هو عقد كامل لكنه يمثل مرحلة وسيطة بين الفترة الزمنية التي تفصل مابين صدور الإيجاب وإبرام العقد النهائي([25])

 من ذلك يتبين أن كلا العقدين، عقد التفاوض الالكتروني وعقد الوعد بالتعاقد الالكتروني،هما عقدين مستقلين بالمعنى القانوني كما أن كلاً منهما يمهد ويحضر لعقد نهائي معين،فضلاً عن أن كلاهما عقود الكترونية تتم عبر شبكة الانترنت, وعلى الرغم من أوجه الشبه تلك إلا أن كل عقد يختلف عن الآخر بعدة وجوه، فالوعد بالتعاقد الالكتروني, سواء كان ملزماً لجانب واحد أو لجانبين،لا ينعقد إلا إذا تم الاتفاق على كافة المسائل الجوهرية للعقد النهائي([26])  أما في عقد التفاوض الالكتروني فلا يوجد مثل هذا الشرط وإنما يجب الاتفاق على العناصر الجوهرية لمرحلة التفاوض.

وفي الوعد بالتعاقد الالكتروني يجب مراعاة الشكل الخاص بالانعقاد إذا تطلب القانون شكلاً لانعقاد العقد النهائي([27]) ففي عقد البيع مثلاً إذا اشترط القانون شكلاً معيناً فأن الوعد بالتعاقد يجب أن يراعي هذا الشكل لذا فلا يتصور عملياً إبرام وعد بالتعاقد الكتروني لبيع عقار فهو يحتاج إلى التسجيل الفعلي في دائرة التسجيل العقاري ولا يمكن الاكتفاء بالعقد الالكتروني على شبكة الانترنت، على العكس من عقد التفاوض الالكتروني الذي لا يشترط فيه شكل معين ولو كان العقد النهائي يشترط لانعقاده شكلاً معيناً  ومن ثم يمكن إبرام عقد تفاوض الكتروني بشأن

بيع عقار دون حاجة إلى التسجيل فهو ليس تصرف وارد على عقار وإنما مجرد التفاوض على عقد بيع العقار الذي يجب تسجيله.

في الوعد بالتعاقد  إذا امتنع الواعد عن إتمام العقد النهائي على الرغم من إبداء الموعود له رغبتة بإبرام العقد النهائي،جاز للمحكمة,مع توافر الشروط الأخرى وخاصة الشكل،أن تصدر حكماً يجبر الواعد على إتمام العقد النهائي، ويقوم الحكم متى حاز قوة الشئ المقضي به مقام العقد، وهذا ما قررته المادة(102) من القانون المدني المصري ([28]) والحكم ذاته يمكن الأخذ به في القانون العراقي استناداً إلى القواعد العامة في التنفيذ العيني الجبري ولو لم يوجد نص صريح بذلك ([29]) وهذا مالا يمكن القول به في عقد التفاوض فهو عقد ممهد للعقد النهائي ولكن لا يمكن أن يتحول إلى عقد نهائي، بل أن من أهم قواعد عقد التفاوض هو عدم إجبار المتعاقد على إبرام العقد النهائي فهو ملزم بالتفاوض وليس إبرام العقد النهائي.

ثالثاً/ عقد التفاوض الالكتروني وعقد الإطار الالكتروني

عقد الإطار هو ذلك العقد الذي يحدد الشروط الرئيسية التي يلتزم الطرفين بإتباعها فيما يبرمانه من عقد لاحقة تسمى عقود التطبيق ([30]) ويتميز عقد الإطار عن عقود التطبيق أو عقود التنفيذ اللاحقة له فهو يمهد لقيام هذه العقود ويعد إطارا عاماً تبرم على أساسه تلك العقود ([31])

إن عقد الإطار يعد ويمهد لعقود مستقبلية محتملة بما يحويه من تنظيم لكيفية انعقادها وتحديد لما يتيسر تحديده من عناصرها عند إبرامه  فهو وان كان قارب الوعد بالتعاقد وعقد التفاوض إلا انه يختلف عنهما وان كان عقد الإطار يتضمن أحيانا إلزاما بالتفاوض على عقود التطبيق ([32])  ومن الممكن أن يعقد عقد الإطار عن طريق شبكة الانترنت فيكون عقداً الكترونياً يرسم الخطوط العريضة التي سيعقد على أساسها عقود التطبيق اللاحقة له،والتي يمكن ان تكون الكترونية أيضا

ومن ثم فأن هناك أوجه شبه بين العقدين،عقد التفاوض الالكتروني وعقد الإطار الالكتروني فكلاهما من العقود التمهيدية التي تمهد الطريق لعقد آخر فهي غير مقصودة لذاتها وكلاهما يتم بوسائل الكترونية عبر شبكة الانترنت إلا أنهما يختلفان من عدة وجوه، فعقد الإطار الالكتروني يتضمن شروطاً رئيسية يتم على أساسها إبرام عقود التطبيق في المستقبل أما عقد التفاوض الالكتروني فلا يتضمن مثل هذه الشروط الملزمة.

أن عقد الإطار الالكتروني هو ليس عقداً مؤقتاً ذلك أن الالتزامات الواردة فيه ترسم آلية انعقاد عقود الإطار اللاحقة فهو عقد يصبح أساسا بل وجزء من عقود التطبيق النهائية ولا ينتهي بمجرد إبرام تلك العقود، أما عقد التفاوض الالكتروني فأنه عقد مؤقت ينتهي بإكمال دوره وإتمام العقد النهائي بانتهاء المفاوضات، وعقد الإطار الالكتروني يثقل كاهل طرفيه بالتزام مفاده أن لا يأتي عقد التطبيق مخالفاً للشروط الواردة فيه في حين أن عقد التفاوض الالكتروني يقتصر دوره على فرض جملة من الالتزامات في مرحلة التفاوض فقط وأن التزامات العقد النهائي تستمد وجودها من إبرام ذلك العقد.

المبحث الثاني: إبرام عقد التفاوض الالكتروني

لا يختلف عقد التفاوض الالكتروني في انعقاده عن عقود التجارة الالكترونية الأخرى سوى أنه خاص بتنظيم مرحلة التفاوض عقد معين فالتراضي يجب أن ينصب على تلك الخصوصية، أن التجارة الالكترونية تعتمد على التبادل الالكتروني للبيانات (EDI) وهي مختصر للعبارة (Electronic Data Interchange) والتي يقصد بها تبادل البيانات المتعلقة بالأعمال التجارية في صيغ نمطية(Standard  Format) بين أجهزة الكومبيوتر للأطراف المتعاملة من خلال شبكة اتصالات الكترونية وهي الانترنت دون حاجة لاستخدام مستندات ورقية ^([33])

وبهدف التعرف على خصوصية إبرام عقد التفاوض الالكتروني فإننا سنبحث في أركان العقد الثلاثة دون التوسع في القواعد العامة لإبرام العقود:

أولا/ التراضي:

      إذا كان التعبير عن الإرادة في العقد العادي يتم بوسائل متعددة كالكلام والكتابة والإشارة، فأن العقد الالكتروني هو كذلك ينعقد بوسائل الكترونية متعددة عبر شبكة الانترنت، والتعبير عن الإرادة الذي نتكلم عنه هو ليس الإيجاب والقبول الخاص بالعقد النهائي بل الخاصين بعقد التفاوض الالكتروني الذي يسبق العقد النهائي.

يبدأ التعاقد عادة بدعوة من أحد الأطراف إلى الدخول في التفاوض وفق شروط معينة بغية إبرام عقد معين فمن تكون لديه الرغبة فعليه مناقشة إبرام عقد التفاوض الالكتروني بهدف الدخول في  التفاوض لإبرام العقد النهائي  ومثل هذا التعاقد قد يتم بوسائل عدة وهي:

أ / البريد الالكتروني(E-Mail):

ويتسم نظام البريد الالكتروني بإمكانية استخدامه بين الأنواع المختلفة لأجهزة الكومبيوتر والذي يمكن من خلاله نقل وإرسال كافة البيانات والمعلومات وصور المستندات والعقود بسعة كبيرة وبسرعة فائقة  فيتم إرسال الإيجاب حول إبرام عقد تفاوض الكتروني بصورة الكترونية عن طريق البريد الالكتروني ويكون هذا النوع من الإيجاب إيجابا خاصاً لأنه محدد لشخص معين ([34]) وإذا طابقه قبول الكتروني انعقد عقد التفاوض والذي يتم تنفيذه كذلك بالتفاوض الفعلي عن طريق الشبكة العنكبوتية.

ب/المحادثة(Chat):

يمكن لمستخدم شبكة الانترنت عن طريق برنامج المحادثة(Internet Relay Chat)

التواصل مع شخص ويكون ذلك بعدة وسائل وهي:

 1 - الكتابة/  التي تشابه فكرة البريد الالكتروني ولكن بسرعة آنية بحيث أن الطرف الآخر موجود عند الكومبيوتر الخاص به وبمجرد نقر زر الإرسال تصل الكتابة باللحظة ذاتها إلى الطرف الآخر.

2 - الكلام / عبر برنامج(Fax-Wire) عندما يوفر الطرفين ميكرفون متصل بالكومبيوتر وبالتالي فأن عقد التفاوض الالكتروني يعقد عن طريق الكلام كما هو الحال بالنسبة للتعاقد بالهاتف.

3 - الصوت والصورة/ وذلك عن طرية استخدام برنامج مالتي ميديا (Multimedia) والذي يمكن استخدامه عند وجود كاميرا رقمية متصلة بالكومبيوتر وعقد التفاوض الالكتروني في

هذه الحالة يكون كإنما بين حاضرين حيث أن كل طرف يسمع كلام الآخر ويشاهد صورتة في اللحظة ذاتها.

ج/الموقع الالكتروني(Web Site):

وهو موقع على شبكة الانترنت موجود على مدار الساعة والذي يمكن أن يحوي عروضاً إعلانية([35]) معينة وبيانات ومعلومات ودعوات  لإبرام عقود أو إيجابا عاماً([36])، ويمكن إبرام عقد التفاوض الالكتروني من خلال دخول العميل إلى ذلك الموقع والتعرف على الإيجاب, المعروض للدخول في عقد تفاوض الكتروني لإبرام عقد معين في المستقبل.

ويتألف الموقع من عدة صفحات وصفحة رئيسية (Home Page)ويتم التعبير عن الإرادة عبر مواقع الويب بالكتابة أو بالنقر على زر الموافقة(Icon Click) الموجود في لوحة المفاتيح.

والتعبير الالكتروني عن الإرادة عبر مواقع الويب قد يكون عن طريق الكتابة أو النقر على زر الموافقة وتسمى هذه الطريقة (Ok- box)، ويكون ذلك بشأن التعاقد على المنتجات أو الخدمات الموجودة على صفحة الويب حيث يختار المستهلك سلعة ويضغط على أيقونة الموافقة فتظهر أمامه صفحة أخرى تتضمن العقد النموذجي المحتوي على شروط وبنود التعاقد ([37])، والذي لا يستطيع المستهلك المناقشة بشأنها فان أراد المنتج أو الخدمة فليس عليه سوى التعبير عن قبوله لهذا الإيجاب بالنقر على أيقونة القبول أو كتابة عبارة القبول في الحقل المخصص لها فلا يتصور إبرام عقد تفاوض في مثل هذا النوع من العقود البسيطة، ولكن هذا لا ينطبق على مفاوضات العقود المهمة التي ينظم فيها عقد لتنظيم التفاوض الالكتروني.

ولابد أن يكون الإيجاب الالكتروني مشتملاً على  كافة العناصر الجوهرية لعقد التفاوض الالكتروني كتحديد قواعد التفاوض ومدة العقد والأوقات التي يتم التفاوض فيها من خلال التواصل عبر شبكة الانترنت وكيفية تنظيم عملية دراسة الجدوى من العقد النهائي، والالتزامات الأخرى التي يفرضها عقد التفاوض الالكتروني  والتي سنراها لاحقا فلابد من اتفاق الطرفين على كافة المسائل الجوهرية حتى يبرم عقد التفاوض الالكتروني.

أن عقد التفاوض الالكتروني كغيره من العقود يتطلب اكتمال الأهلية للمتعاقدين، لكن تثور صعوبة في التحقق من أهلية المتعاقد ومدى صحة البيانات التي يقدمها حول أهليته، فلا توجد وسيلة للتحقق من تلك البيانات مما قد يؤثر على صحة العقد، لذا اقترح العديد من الحلول بهذا الشأن أهمها اللجوء إلى سلطات الإشهار الالكتروني وهي عبارة عن طرف ثالث محايد موثوق به، سواء كان هيئة عامة أو خاصة والذي يوفر الأمان لكلا الطرفين ([38]) حيث انه يتولى عرض المعلومات بعد التحقق منها والتأكد من أهلية المتعاقد وفقاً لقانونه الوطني بسبب مايثيره العقد الالكتروني من مشاكل تتعلق بالقانون الواجب التطبيق كونه من العقود التي تتم عن بعد والذي يتم بين أشخاص في دول مختلفة.

ثانياً / المحل والسبب

    كما هو الحال في العقد التقليدي ([39])  فلعقد التفاوض الالكتروني محل وسبب،( فمحل عقد التفاوض الالكتروني هو محاولة التوصل إلى إبرام العقد النهائي)([40]) إذ أن المحل ينصب على عملية التفاوض ذاتها فمحل العقد هو القيام بعمل معين وهو الدخول في المفاوضات والاستمرار فيها بحسن نية بهدف إبرام العقد النهائي، وهذا المحل ممكن ومشروع مادام العقد النهائي المراد إبرامه مشروعاً أي غير ممنوع قانوناً ولا مخالفاً للنظام العام والآداب وتعيين محل عقد التفاوض الالكتروني يكون عن طريق تحديد المطلوب من الطرفين للوصول إلى العقد النهائي أي رسم المسار الذي يسلكه الطرفان في تفاوضهما خلال عملية تنفيذ عقد التفاوض الالكتروني.

ما السبب في عقد التفاوض الالكتروني فهو إتمام العقد النهائي وتحقيق كل طرف لمقصود ه منه، وهو باعث مشروع طالما إن العقد المتفاوض بشأنه عقد مشروع([41]) 

إن الباعث الذي دفع الأطراف إلى الدخول في المفاوضات وتنظيمها بصورة عقدية عن طريق إبرام عقد التفاوض الالكتروني  هو الرغبة في إتمام العقد الالكتروني النهائي فإذا لم يكن العقد النهائي مشوباً بما يمس مشروعيته كان عقد التفاوض الالكتروني مشروعاً, فمثلاً إذا كان العقد الالكتروني النهائي هو عقد بيع لمعدات تستعمل في إنشاء صالات لعب القمار وتم إبرام عقد تفاوض الكتروني على شبكة الانترنت للتفاوض بشأن العقد النهائي  فأن ذلك العقد النهائي يعد باطلاً بموجب أحكام القانون المدني العراقي ([42]) لأن كل عقد يتعلق برهان أو مقامرة يكون باطلاً فهو ممنوع قانوناً ويكون عقد التفاوض باطلاً لعدم مشروعية سببه.

المبحث الثالث: آثار عقد التفاوض الالكتروني

عقد التفاوض الالكتروني عقد ملزم للجانبين فهو يفرض عدد من الالتزامات على طرفيه  تقوم على أساس مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، والتي تبدأ من الدخول في المفاوضات والاستمرار فيها وبما يتفق مع طبيعة هذا العقد كونه عقد تمهيدي مؤقت يتم عن بعد بوسائل الاتصال الالكتروني عن طريق شبكة الانترنت ومن ذلك يمكن أن نحدد الالتزامات التي يرتبها عقد التفاوض الالكتروني وكما يلي:

أولاً/ الالتزام بالدخول في المفاوضات:

إذا تم إبرام عقد التفاوض الالكتروني  فأنه لابد من الانتقال إلى الخطوة الأولى في تنفيذ ذلك العقد إلا وهي الالتزام ببدء المفاوضات في الموعد المتفق عليه.

والغالب أن يتفق الطرفان على موعد لبدء المفاوضات فإذا لم يكن ثمة اتفاق التزم كل من الطرفين بالبدء في المفاوضات  في مدة معقولة، وهذا الشق بالالتزام بالتفاوض قد يقع على عاتق الطرفين معاً بحيث يكون كل منهما ملتزماً ببدء المفاوضات الالكترونية، أو قد يقع الالتزام على احد الطرفين فيكون ملزماً بتوجيه الدعوة لبدء التفاوض إلى الطرف الآخر وتقديم الاقتراحات المتعلقة بالعقد المراد إبرامه أو عرض الدراسات التي يتم التفاوض على أساســـــها  ([43])  ومن ثم لا يحق لأي طرف إذا كان ملزماً بالبدء بالتفاوض في موعد معين أن يمتنع عن البدء بالتفاوض و إلا عد ذلك خطأ عقدي يوجب المسؤولية أن سبب ضرر للطرف الآخر.

إن الالتزام بالدخول في المفاوضات هو التزام بتحقيق غاية وليس ببذل عناية ([44]) وتظهر أهمية اعتبار الالتزام ببدء المفاوضات التزاماً بتحقيق نتيجة على مستوى الإثبات للخطأ، عند إثبات أركان المسؤولية، فالطرف المضرور لا يلتزم بإثبات خطأ الطرف المسؤول وإنما يكفي مجرد التخلف عن بدء المفاوضات في الميعاد المحدد أو خلال المدة المعقولة لتحقق المسؤولية العقدية, ولا يعصم المتعاقد من المسؤولية إثبات انه بذل العناية اللازمة أو انه لم يرتكب إهمالا، بل أن ما يدفع المسؤولية هو إثبات السبب الأجنبي الذي منعه من البدء بالتفاوض ([45])

ويرتبط بهذا الالتزام ضرورة تحديد الطريقة التي سيتم بها التفاوض الكترونياً ليتسنى للطرف الملزم بالبدء بالتفاوض (أو للطرفين)   معرفة كيفية الاتصال الكترونياً بالطرف الآخر وتنفيذ التزامه ببدء المفاوضات في الموعد المتفق عليه، فهل يتم ذلك عن طريق البريد الالكتروني أو المحادثة أو عبر الموقع الالكتروني.

ثانياً/الالتزام بالاستمرار في المفاوضات بحسن نية:

لا يكفي أن يبدأا لمتعاقد في عقد التفاوض الالكتروني بالتفاوض وإنما يجب أن يستمر هذا التفاوض وان لا تقطع المفاوضات بدون مبرر قانوني ويجب أن لايتم عرقلة سير المفاوضات التي يجب أن تقوم على مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، فكل عقد يجب أن ينفذ بطرقة تتفق مع مايو جبه حسن النية وهذا ما أكدته المادة (150/1) من القانون المدني العراقي والتي نصت على ( 1 - يجب تنفيذ العقد طبقاً لما أشتمل عليه وبطريقة تتفق مع مايو جبه حسن النية).

والتساؤل الذي يثور حول مضمون هذا الالتزام فهل هو التزام ببذل عناية أو بتحقيق غاية ؟

إن الالتزام بالتفاوض بحسن نية في عقد التفاوض الالكتروني هو التزام بتحقيق غاية وليس ببذل عناية([46]) فكل متفاوض لابد أن يكون حسن النية بالفعل في تفاوضه حتى يوفي بالالتزامات المفروضة عليه ولا يمكن أن ينفي مسؤوليته إذا تقررت بإثبات أنه بذل العناية الكافية ولم تتحقق النتيجة المرجوة.

حتى يكون المتفاوض حسن النية في تنفيذ عقد التفاوض يجب أن يمتنع عن إتيان أي سلوك من شأنه إشاعة آمال كاذبة تبعث ثقة زائفة لدى الطرف الآخر في جدية المفاوضات، وعدم التفاوض لمجرد التسلية أو الدعاية أو استطلاع السوق دون وجود نية حقيقية في التعاقد ([47]).

فإذا كان دخول المتفاوض في عقد التفاوض الالكتروني عن طريق الموقع الالكتروني مثلاً هو لمجرد التسلية أو حب الاستطلاع ولم توجد لديه نية حقيقية وجدية في إبرام العقد النهائي فانه يكون قد ارتكب خطأ يحقق مسؤوليته العقدية إن سبب ضرراً للطرف الآخر ولكن هذا لا يعني إلزام المتفاوض في عقد التفاوض الالكتروني بإبرام العقد النهائي بل يجب أن يكون حسن النية في تنفيذ عقد التفاوض وأن لا يقطع المفاوضات إلا لعذر مشروع.

فيجب على المتفاوض في عقد التفاوض الالكتروني، وتأسيساً على مبدأ سير المفاوضات بحسن نية،أن يكون متعاوناً فهو التزام مفروض ضمناً دون حاجة إلى النص عليه صراحة في العقد ويظل هذا الالتزام قائماً طيلة فترة المفاوضات، وهو يقع على كلا طرفي العقد وبخاصة المهني المحترف الذي يجب عليه توجيه العميل بمدى ملائمة السلعة أو الخدمة المعروضة في العقد النهائي لاحتياجاته ([48])  وهذا يرتبط بالتزام آخر يقوم على مبدأ حسن النية وهو الالتزام بالإعلام.

ثالثاً / الالتزام بالإعلام:

يعرف الالتزام بالإعلام بأنه(الالتزام قبل التعاقد بالإدلاء بالمعلومات والبيانات)([49]) أن الالتزام بالإعلام يوقع على المدين في عقد التفاوض الالكتروني التزاماً بإعلام المستهلك بظروف التعاقد إعلاماً صحيحا وصادقا ويشمل ذلك كافة المعلومات الجوهرية المتعلقة بالعقد المراد إبرامه والتي يعجز عن الإحاطة بها بوسائله الخاصة ليبني عليها رضائه بالعقد([50]) 

أن الالتزام بالإعلام في عقد التفاوض الالكتروني يجد أساسه في عدم التكافؤ بين طرفي العقد المتفاوض عليه من حيث العلم بعناصر العقد وظروفه مما يلقي على الطرف المحترف بصفة خاصة الالتزام بالإدلاء للطرف الآخر بكافة المعلومات والبيانات المتعلقة بالعقد النهائي حتى يتصرف عن دراية كاملة ولكي يتسم التفاوض بالوضوح والشفافية وحسن النية ([51]).

فمن الوهلة الأولى لبدء المفاوضات على كل متعاقد أن يحيط الآخر علماً بكافة المعلومات والبيانات المهمة التي يمكن أن تؤثر في رضاه وتدفعه للتعاقد ومن ثم فأن إخفاء أي من تلك المعلومات يعد تغريراً إن اقترن مع الغبن كان العقد موقوفاً

وإذا كان المتفاوض يلزم بإعلام الطرف الآخر في عقد التفاوض الالكتروني بالمعلومات والبيانات المرتبطة بالعقد الالكتروني المتفاوض عليه،إلا أن التزامه يقتصر على البيانات والمعلومات التي يستحيل على المتفاوض الآخر العلم بها بوسائله الخاصة، إذ إن كل متفاوض يلزم بالسهر على مصالحه الخاصة فلا ينتظر من الغير أن يكون أحرص على مصالحه من نفسه بل يجب عليه أن يستعلم من تلقاء نفسه ويتحرى الحقيقة باللجوء إلى كافة مصادر المعرفة المتاحة  ([52])، ومن ثم فأنه يجب على المتفاوض أن يسأل نفسه عن الأشياء التي تهمه ولا يعلم بها والتي يمكن أن تؤثر على رضاه بالعقد المتفاوض عليه.

ولكن, وبسبب صعوبة التعرف على المعلومات التي يعرفها المتفاوض من تلك التي لا يعرفها،نرى انه من الأفضل أن يقوم كل متفاوض بإعلام الآخر بكافة المعلومات والبيانات التي يمكن أن تؤثر في رضاه سواء استعلم عنها أو لم يستعلم لكي يكون رضاؤه صحيحاً ومكتملاً بالعقد النهائي.

والالتزام هنا هو كذلك التزام بتحقيق غاية، فتتقرر مسؤولية المتفاوض إن لم يعلم الطرف الآخر ببيانات تؤثر في رضاه بالعقد المتفاوض عليه وبذلك تتقرر مسؤولية المتعاقد في عقد التفاوض وهي مسؤولية عقدية.

رابعاً/ الالتزام بعدم التفاوض مع الغير أثناء فترة المفاوضات:

إن مثل هذا الالتزام عادة ما ينص عليه في عقد التفاوض لتأكيد جدية المتفاوض في عملية التفاوض وللمحافظة على حقوق الطرف الآخر في مرحلة المفاوضات.

ويكون ذلك عن طريق شرط يرد في عقد التفاوض الالكتروني يحظر إجراء مفاوضات موازية ([53]) وبالتالي فأن لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان المتفاوض حر في إجراء المفاوضات المتوازية مع شخص آخر بشرط أن لا يخل ذلك بمبدأ حسن النية في المفاوضات، أي أن يبقى المتعاقد،على الرغم من تفاوضه مع الغير, جدياً في تنفيذ عقد التفاوض والرغبة في إبرام العقد المتفاوض عليه.

قد يكون مصدر الالتزام بعدم التفاوض مع الغير الإرادة المنفردة,حيث تقوم إحدى الشركات بالكتابة إلى الطرف الآخر بالتفاوض معبرة عن التزامها في الوقت ذاته بعدم التفاوض مع الغير على الصفقة خلال مدة معينة حتى يكون هناك وقت لدراسة إمكانية إتمام العقد النهائي وذلك ينشأ التزام على الشركة بالإرادة المنفردة بعدم التفاوض مع الغير خلال المدة التي حددتها ([54])

إن مثل هذا الالتزام بالإرادة المنفردة يمكن أن يوجد عند عدم وجود عقد تفاوض الكتروني، حيث تخضع المفاوضات للقواعد العامة في القانون المدني وتكون المسؤولية الناشئة عن أي خطأ هي مسؤولية تقصيرية،لذا تلجأ الشركات إلى إيراد مثل هذا الالتزام بالإرادة المنفردة لطمأنة العميل وجذبه إلى التفاوض بهدف إبرام العقد المنشود.

خامساً / الالتزام بالمواعيد المحددة للتفاوض:

إن عقد التفاوض الالكتروني هو عقد تمهيدي غير مقصود لذاته لذا فهو عقد مؤقت محدد المدة وعدة ما يتم تحديد مدة معينة لذلك العقد.

فإذا لم يتم التوصل إلى اتفاق خلال تلك المدة فإن عقد التفاوض ينتهي من تلقاء نفسه، ولكن ذلك في حدود الضرورة فقد يستغل احد الطرفين عامل الوقت استغلالا سيئاً للضغط على الطرف الآخر كي يقدم له تنازلات لا يرغب فيها ([55])

وقد يتفق الطرفان على تجزئة التفاوض إلى عدة مراحل زمنية تبدأ كل مرحلة بعد انتهاء السابقة وذلك بوضع جدول زمني محدد لكل مرحلة،وفي هذه الحالة يجب الالتزام بمواعيد تلك المراحل الزمنية.

ولابد من الالتزام بالمواعيد المحددة للتفاوض والتي يمكن أن ينشغل فيها المتعاقدان بالتفاوض، ذلك أن العقد الالكتروني ليس كالعقد العادي فهو من ضمن العقود التي تتم عن بعد، لذا لابد من تحديد الأوقات التي يتم التواصل بين الطرفين للتفاوض فيها، كأن يتم التفاوض مباشرة عن طريق المحادثة (chat) أو الموقع الالكتروني(web-site) فلا بد من أن تكون لدى الطرفين مواعيد محددة يجلسان فيها للتفاوض على الكومبيوتر عن طريق الانترنت، فعند تخلف أيا من المتعاقدين عن أي موعد من تلك المواعيد يكون قد ارتكب خطأ عقدياً.

سادساً / الالتزام بالمحافظة على سرية المعلومات الالكترونية:

إن المتفاوض في عقد التفاوض الالكتروني يطلع الطرف الآخر، وبسبب عملية التفاوض, على أسراره المهنية الخاصة،لذا كان من أهم الالتزامات في مرحلة التفاوض الالكتروني هو المحافظة على سرية المعلومات التي يحصل عليها المتفاوض خلال فترة التفاوض الالكتروني.

إن كان الالتزام بعدم إفشاء الأسرار هو التزام قانوني عام ويمكن أن يترتب على من اخل به المسؤولية التقصيرية،لكن مصدر الالتزام بعدم إفشاء أو استغلال الأسرار الالكترونية هو عقد التفاوض الالكتروني ومن ثم أن مخالفة ذلك الالتزام يحقق المسؤولية العقدية للمخل.

يتفرع هذا الالتزام إلى التزامين أساسيين هما:

الأول / الامتناع عن إفشاء المعلومات:

على المتفاوض أن يلتزم بصورة كلية بالامتناع عن إفشاء المعلومات السرية التي اطلع عليها خلال المفاوضات الالكترونية، فإن كان التفاوض يجري بشأن بيع شركة مثلا واطلع المتفاوض على معلومات سرية عن تلك الشركة وجب عليه أن يمتنع تماماً عن إفشاء تلك المعلومات أو نقلها إلى الغير سواء أثناء التفاوض أو بعد فشل المفاوضات ([56])

الثاني /الامتناع عن استغلال المعلومات السرية:

وذلك بأن يلتزم المتفاوض بالامتناع عن استغلال المعلومات التي حصل عليها أثناء المفاوضات بدون إذن صاحبها سواء أثناء التفاوض أو بعد فشل المفاوضات ([57]) كإطلاع المتفاوض على برنامج الكتروني معين أرسل له خلال المفاوضات إلى بريده الالكتروني ليطلع عليه ضمن صفقة خاصة ببرامجيات الكومبيوتر، فليس له أن يستغل هذا البرنامج وما به من أسرار تقنية خاصة لحسابه بدون إذن المتفاوض الآخر. وكذا إذا اطلع على رسوم أو خرائط أو شهادات أو عقود فيجب عليه الامتناع من التصرف فيها أو أخذ نسخ منها بغية استغلالها  ويلزم ردها كاملة إذا فشلت المفاوضات.

وتحديد ما يعد سرياً من تلك المعلومات الالكترونية من عدمه يتم عن طريق عقد التفاوض الالكتروني، فأن تم إغفال ذلك تولى القاضي تحديدها وفقاً لكل حالة على حدة وحسب نوع العقد وأهمية تلك المعلومات، وبالطبع تستبعد المعلومات التي تعرض الكترونيا أمام جميع الأشخاص على الموقع الالكتروني فهي ليست سرية وكذا المعلومات عديمة القيمة المادية والمعنوية بالنسبة لأصحابها.

وأخيرا يجب الإشارة إلى أن الالتزام بالمحافظة على سرية المعلومات الالكترونية هو التزام بتحقيق غاية، فلا يكفي للوفاء بهذا الالتزام أن يبذل المتفاوض كل ما في وسعه للامتناع عن إفشاء تلك المعلومات أو استغلالها وإنما يجب عليه أن يمتنع بالفعل و إلا تحقق الخطأ الذي يوجب المسؤولية العقدية للمتفاوض إذا سبب ذلك ضرراً للمتفاوض الآخر في عقد التفاوض الالكتروني ومن ثم وجب عليه التعويض.

الخاتمة:

يعد التفاوض مرحلة مهمة من الناحية القانونية تسبق إبرام العقد وتمهد له، وبسبب ما تثيره المفاوضات من مشاكل خاصة بالنسبة لقطع المفاوضات بدون مبرر فقد ظهر عقد ينظم تلك المرحلة تنظيماً عقدياً وذلك لتيسير المفاوضات وتحديد حقوق والتزامات الطرفين المتفاوضين.

وبعد ظهور فكرة العقد الالكتروني والذي يتم بوسائل الكترونية عبر شبكة الانترنت فأن المفاوضات العقدية بشأن عقد معين  والعقد الذي ينظمها, أصبحت تتم بطرق الكترونية أيضا, وبهدف تحديد الإطار القانوني لعقد التفاوض الالكتروني عملنا بداية على تحديد مفهوم ذلك العقد.

فعرفنا عقد التفاوض الالكتروني بأنه(عقد تمهيدي مؤقت يتم إبرامه وتنفيذه بوسائل الكترونية عبر شبكة الانترنت ويلزم جانبيه بالدخول في التفاوض الالكتروني والاستمرار فيه بحسن نية بهدف إبرام عقد الكتروني معين)

ومن خلال التعريف يمكن أن نحدد خصائص عقد التفاوض الالكتروني بأنه عقد رضائي لا يحتاج لانعقاده إلى شكل معين ولو كان العقد النهائي عقداً شكلياً وهو عقد ملزم للجانبين حيث يفرض التزامات متقابلة على طرفيه، وهو كذلك عقد تمهيدي مؤقت مهمته التمهيد والتحضير للعقد النهائي فهو غير مقصود لذاته لذا فإن دوره ينتهي بانتهاء المفاوضات، وهو فضلاً عن ذلك عقد الكتروني يتم بوسائل الكترونية في انعقاده وتنفيذه، وبناءً على تلك الخصائص ميزنا عقد التفاوض الالكتروني عما يشتبه به من أوضاع  فميزناه أولاً عن العقد الالكتروني النهائي وكذلك ميزناه عن العقود التمهيدية الأخرى والتي تسبق مرحلة إبرام العقد النهائي كالوعد بالتعاقد الالكتروني وعقد الإطار الالكتروني.

بعد أن حددنا مفهوم العقد الالكتروني في المبحث الأول انتقلنا إلى بحث إبرام ذلك العقد في المبحث الثاني, فهو من ضمن العقود التي تتم عن بعد ومن طائفة العقود الالكترونية الذي يكون التعبير عن الإرادة فيه بوسائل الكترونية خاصة, حيث يرتبط الإيجاب الالكتروني بالقبول الالكتروني بشأن عقد التفاوض الالكتروني عن طريق البريد الالكتروني(E-Mail) أو المحادثة(Chat) بالكتابة أو الكلام أو الكلام ومشاهدة الصورة باستخدام برنامج(Multimedia)عند توفر ميكرفون وكاميرا رقمية، أما محل العقد فهو محاولة التوصل إلى إبرام العقد النهائي أي التفاوض بحسن نية وسبب العقد هو إبرام العقد النهائي لذا يكون مشروعاً مادام العقد النهائي المقصود من التفاوض مشروعاً.

وانتقلنا في المبحث الثالث إلى بحث آثار عقد التفاوض الالكتروني والتي تتمثل بإلزام الطرفين بالتزامات عدة، وهي الالتزام بالدخول في المفاوضات أولا والالتزام بالاستمرار فيها بحسن نية والالتزام بالإعلام والالتزام بعدم التفاوض مع الغير أثناء سير المفاوضات والالتزام بالمواعيد المحددة للتفاوض والالتزام بالمحافظة على سرية المعلومات الالكترونية أخيراً.

ولابد من الإشارة في هذا المقام إلى قصور التشريع العراقي الذي لم يواكب حركة التطور الحاصلة، فلا يوجد تنظيم تشريعي خاص بمرحلة المفاوضات العقدية فضلاً عن تنظيمه العقد الالكتروني بصورة عامة ومرحلة التفاوض الالكتروني بصورة خاصة،لذا نأمل أن يساير القانون المدني العراقي ركب التطور الحاصل وان يصدر تشريعات خاصة بالتجارة الالكترونية اقتداءاً بعدد من القوانين العربية في هذا الشأن.

 

 

المصادر والمراجع:

1 -  د.إبراهيم الدسوقي أبو الليل، العقد والإرادة المنفردة، جامعة الكويت،ط1،1995

بشار محمود دودين، الإطار القانوني للعقد المبرم عبر شبكة الانترنت (رسالة ماجستير)،دار الثقافة للتوزيع والنشر, عمان،2006

2 -  د. حسام الدين الأهواني، النظرية العامة للالتزام،ج1(مصادر الالتزام)،ط2،بدون ناشر،1995

3 -  د. خالد جمال أحمد,الالتزام بالإعلام قبل التعاقدي،دار النهضة العربية،القاهرة,2003

4 -  د. خالد ممدوح إبراهيم،إبرام العقد الأليكتروني،دار الفكر الجامعي الإسكندرية،2006

5 -  د. رجب كريم عبد اللاه، التفاوض على العقد،دار النهضة العربية، القاهرة،2000

6 -  سمير عبد السميع الاودن,خطابات النوايا في مرحلة التفاوض على العقد,منشأة المعارف، الإسكندرية, 2005.

7 -  د. سمير حامد عبد العزيز الجمال، التعاقد عبر تقنيات الاتصال الحديثة،ط1, دار النهضة العربية، القاهرة،2006

8 -  د. شحاتة غريب محمد شلقامي، التعاقد الالكتروني في التشريعات العربية,دار النهضة العربية,القاهرة,2005

9 -  د. عباس العبودي،التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الإثبات المدني،رسالة دكتوراه (من جامعة بغداد/كلية القانون)،دار الثقافة للنشر والتوزيع،عمان,1997  

10 -  د. عبدالرزاق السنهوري.الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،ج1(مصادر الالتزام) /تنقيح المستشار أحمد مدحت المراغي, منشأة المعارف,الإسكندرية،2003.

11 -  د.عبد العزيز المرسي حمود، الجوانب القانونية لمرحلة التفاوض ذو الطابع التعاقدي، بدون ناشر،2005 

12 -  د. عبد المجيد الحكيم و أ. عبد الباقي البكري و أ.محمد طه البشير,الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي،ج1(مصادر الالتزام),وزارة التعليم العالي والبحث العلمي,بغداد,1986

13 -  د. عبد المنعم فرج الصدة،مصادر الالتزام،دار النهضة العربية، القاهرة,1987

14 -  د. محمد إبراهيم أبو الهيجاء،التعاقد بالبيع بواسطة الانترنت،الدار العلمية،عمان،2002

15 -  د. محمد إبراهيم الدسوقي،الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات وإبرام العقود, معهد الإدارة العامة، السعودية,1995

16 -  د. محمد حسين منصور،أحكام البيع التقليدية والالكترونية والدولية وحماية المستهلك،دار الفكر الجامعي، الإسكندرية 2006

17 -  د. محمد حسين عبد العال،التنظيم الإتفاقي للمفاوضات العقدية (دراسة تحليلية للوسائل القانونية لتأمين المفاوضات في عمليات التجارة الدولية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1998

18 -  د. نزيه محمد الصادق المهدي،الالتزام بالإعلام قبل التعاقد بالإدلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته في بعض أنواع العقود، دار النهضة العربية,القاهرة,1982

19 -  المحامي يونس عرب، التعاقد والدفع الالكتروني وتحديات النظامين الضريبي و الكمركي، بحث مقدم إلى الندوة المتخصصة حول التجارة الالكترونية معهد التدريب والإصلاح القانوني، الخرطوم، كانون الأول 2002 منشور في الموقع الالكتروني www.arablaw.org

 

القوانين:

1 -  القانون المدني العراقي رقم (40)لسنة1951

2 -  القانون المدني المصري رقم(131) لسنة1948

3 -  قانون المعاملات الالكترونية التونسي رقم(83) لسنة 2000

4 -  قانون المعاملات الالكترونية الإماراتي رقم(2) لسنة 2002